dava

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI

TALEPLİDİR

DANIŞTAY ( ) DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA

DAVACI               : AGREGA ÜRETİCİLER BİRLİĞİ DERNEĞİ
       Yeniyol sk. Cecanlar İşmerkezi B Blok no:20/5 Kat:3
         D: 9 Acıbadem - Kadıköy - İstanbul

DAVALI : T.C. ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI

ANKARA

VEKİLİ :

KONU : Davalı Bakanlılıkça çıkartılan ve Resmi Gazete’nin 15 Temmuz 2007 tarihli ve 26583 sayısında yayımlanan Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 5.nci maddesinin Anayasa ve Maden Kanuna aykırı olması nedeniyle İPTALİNE, açıkça hukuka aykırı olan yönetmeliğin bu haliyle yürütülmesi halinde giderilmesi olanaksız zararlara sebebiyet verecek olması nedeniyle ivedilikle YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA, Yüce mahkemenizce gerek duyulması halinde savunma ve cevap sürelerinin kısaltılarak ve incelemenin duruşmalı olarak yapılarak hüküm kurulmasına karar verilmesi istemidir.

YÖNETMELİĞİN RESMİ

GAZETEDE YAYIM TARİHİ : 15.07.2007

A- İPTALİ İSTENEN YÖNETMELİK MADDESİ:

Davalı Bakanlıkça, Resmi Gazete’nin 15 Temmuz 2007 tarihli ve 26583 sayısında yayımlanan Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 5.nci Maddesi şöyledir; Madde 5 – Aynı Yönetmeliğin 76 ncı maddesinin birinci fıkrasından sonra

gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. "I. grup madenler ile mıcır, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddelerinde ocak başı satış tutarı boyutlandırılmış ve⁄veya yıkanmış olarak satılan madenin fiyatıdır."

B- DAVA AÇMA EHLİYETİ:

Derneğimizin dava açma ehliyeti mevcuttur. Şöyle ki;

1- Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1999/390 Esas, 2000/ 761 sayılı kararında özetle; “derneklerin faaliyet alanına giren ve derneğin kuruluş amacıyla ilgili bulunan işlemlere karşı dava açmakta hukuki menfaati vardır. Derneklerin üyelerinin ve temsil ettikleri kişilerin ortak çıkarlarını korumak ve dayanışmalarını sağlamak üzere kurulan özel hukuk kişileri olduğundan doğrudan dernek tüzel kişiliğinin hak ve çıkarlarını ilgilendiren konularda iptal davası açabilecekleri” sonucuna varmıştır.

2- İptali istenen yönetmelik maddesi derneğimizin faaliyet alanına giren ve derneğimizin kuruluş amacıyla ilgisi bulunan işlemlerdendir. Bu nedenle derneğimize üye firmaların bu tür yasalara aykırı düzenlemeler karşısında oluşabilecek zararlarının engellenmesi için her türlü hukuki önlemleri alması kuruluş amaçlarımızdan olup, Dernek Tüzüğünün Derneğin Amacı kenar başlığında düzenlene 2 maddesinde de bu amaç açıkça belirtilmiştir. İşbu nedenle; dava konusu Yönetmelik hükmü, aşağıda belirttiğimiz sebeplerden dolayı Anayasa’ya ve kanuna aykırı olduğundan iptali istemiyle mahkemeniz huzurunda işbu davanın açılması zorunluluğu doğmuştur. Şöyle ki;

C- İPTAL NEDENLERİ:

I- İPTALİ İSTENEN YÖNETMELİK MADDESİ KANUNUNA AYKIRIDIR

1- Anayasamızın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinde, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler” hükmü bulunmaktadır. Davalı bakanlık, Anayasa’nın 124. maddesini, Maden Kanunu’nun 14. maddesine aykırılık teşkil edecek şekilde dava konusu yönetmelik hükmünü çıkartarak ihlal etmiştir.

2- Maden Kanunu’nun “DEVLET HAKKI VE ÖZEL İDARE PAYI” başlıklı 14.cü maddesi şöyledir; “Üretilen madenlerden alınacak Devlet Hakkı, I. Grup ve V. Grup madenler ile mıcır, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddelerinde ocak başı satış tutarının %4'ü, diğer grup madenlerde %2'sidir. Ruhsat sahibi tarafından beyan edilen ocak başı satış fiyatı Bakanlık tarafından denetlenir ve eksik beyanlar tamamlattırılır. Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinden Devlet hakkı %30 fazlasıyla alınır. “

3- Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 76. maddesi hükmü, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile yapılan değişiklikten önce; “Madde 76- Devlet hakkı, ocak başı satış tutarı üzerinden alınır. Ocak başı satış tutarı, ocaktan üretilen TÜVENAN CEVHERİN bedelidir.”şeklideyken, dava konusu Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 5. Maddesi ile yapılan değişiklik ile "I. grup madenler ile mıcır, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddelerinde ocak başı satış tutarı, BOYUTLANDIRILMIŞ VE⁄VEYA YIKANMIŞ OLARAK satılan madenin fiyatıdır." şekline dönüştürülmüştür.

4- Yapılan bu değişiklik ile, Maden Kanunu’nun 14. maddesinde bahsi geçen ve devlet hakkı miktarının ölçütü olan “ocak başı satış tutarı” nın anlamı, amacı ve ruhu değiştirilmiş, böylece dava konusu Yönetmeliğin 5. maadesi ile eklenen fıkra, tamamen Maden Kanunu’na ve Yönetmeliğin kendisi ile çelişerek, Maden Kanunu’na ve dolayısı ile Anayasa’ya aykırı bir durum oluşturmuştur.

5- Maden Kanunu ve Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği Tanımlar Bölümünde ; “Devlet Hakkı : Maden istihracı ile sağlanacak gelirden Devlet payına düşen kısmı”olarak tarif edilmiştir. Dava konusu yönetmelik değişikliği ile "maden istihracı" kavramının tanımına ters düşen bir bedel belirlemesi yapılmıştır. Çünkü istihrac kelimesinin sözlük anlamı "çıkarma - çıkarsama" dır.

6- Ocak başı satış tutarının TÜVENAN (işlenmemiş) cevher üzerinden alınması, sadece delme-patlatmayla ocak aynası önünde oluşturulan malzemenin yani “istihraç edilen madenin satış fiyatı” üzerinden alınması doğru bir yaklaşımken; yönetmelik değişikliği ile istihraç edilen madenin, kırma-eleme-yıkama tesislerinden geçirilerek yeni bir ürün elde edilmesi gibi işlemlerden (boyutlandırma-yıkama vs.) geçmesi sonucu elde edilen ürün satışından yani katma değer yaratılması sonucu ortaya çıkan nihai ürünün satış fiyatı üzerinden devlet hakkı alınacaktır ki bu durum, kanun ve uygulama yönetmeliğindeki tanımla çelişmektedir. Dolayısıyla değiştirilen yönetmelik hükmü ile kanundaki devlet hakkı tanımına uygunsuzluk söz konusudur.

7- Anayasamızın 124. maddesindeki, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler” hükmü ile Yüksek Danıştay’ımızın sayısız kararlardan bazıları aşağıda sunulmuştur:

7.1. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 1995/346 E. ve 1997/509 K. sayılı kararında özetle, ” “kanunda mevcut olan kural aşılarak ve kanun ile belirlenen amaca aykırı olarak yönetmelikle düzenleme yapılamayacağı” belirtilmiştir. (EK–1)

7.2. Danıştay 5. Dairesi’nin 2002 / 3255 Esas ve 2005 / 5075 Karar.sayılı kararında özetle, “İdareler bu yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarabilecekleri gibi, kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla yönetmeliklerde değişiklikler de yapabilirler. Yönetmeliklerin Anayasa, Yasa, Tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartına uyularak çıkarılması dışında; söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı açıktır. “denilmek suretiyle “üst hukuk normuna aykırı bulunan yönetmelik hükmüne hukuki bir değer yüklemek suretiyle hüküm kurulamayacağı” belirtilmiştir. (EK-2)

8-) Dava konusu değişikliğe kadar devlet hakkı miktarının ölçütü olan “Ocak başı satış tutarı”, ocaktan üretilen TÜVENAN CEVHERİN bedeli iken (“TÜVENAN” kelimesinin tanımı, Devlet İstatistik Enstitüsü Yıllığında "yeraltı ve yer üstü ocaklarda hazırlık niteliğindeki kazılar dışında taş, toprak vb. ile karışık olarak elde edilen ve herhangi bir işlem uygulanmamış olan cevherdir" olarak verilmiştir.), yapılan bu değişiklikten sonra ile ocak başı satış tutarı “Ocak başı satış tutarı, BOYUTLANDIRILMIŞ VE⁄VEYA YIKANMIŞ OLARAK satılan madenin fiyatı” durumuna getirilmesi, önceki düzenleme ile taban tabana zıt olan kanun koyucunun tamamen amacına ters nitelikteki bu düzenleme yatırımcıyı ve madenciyi caydırıcı, ekonomik olarak zarara uğratacak niteliktedir.

9-) Zira; Maden Kanunu’nda 2004 yılında yapılan değişikliğin temel gerekçelerinden birisi, “madenciliğimizin içinde bulunduğu zor şartlar ile beklenen gelişmeyi gösterememesi “ idi. Dava konusu işlem, madenciliğin içinde bulunduğu zor şartları daha da zor duruma getirecek ve kanun koyucu bu değişiklikle madenciliği geliştirmeyi, madencilik sektörünü teşvik etmeyi amaçlamışken, bu amaca aykırı şekilde madenciliğin gelişmesine daha da engel olacaktır. Yine 2004 yılında 3213 sayılı Maden Kanunu’nda değişiklik yapan 5177 sayılı Kanunun “MADDE GEREKÇELERİ” Devlet hakkı ile ilgili 14. maddenin gerekçesini belirten 8. maddenin 2. paragrafında “Mevcut sistemin yerine daha basit ve uygulaması daha kolay yeni bir sisteme geçilmesi gerekli görülmüştür Getirilen bu yeni sistem ile Devlet hakkı ve diğer ödentiler istihraç edilen hammadde miktarına bağlı olarak yıllık toplam cevher satış tutarı üzerinden alınması öngörülmüştür”

denilmek suretiyle Devlet hakkının cevher satış tutarı kıstas olarak alınmış, daha sonrasında da 26.05.2004’de yayımlanan 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’da cevher satış fiyatını farklı madencilik alanlarında belirli bir standartta tutabilmek ve satış fiyatları arasında bir eşitlik sağlayarak haksızlığa engel olmak için “tüvenan cevher satış fiyatı” olarak düzenlemeye gidilmiştir. Yönetmelik değişikliği ile bu konuda bir geriye dönüş söz konusu olup “cevherin satış fiyatı” sadece bahsi geçen I(a) grubu madenler, kaba inşaat malzemesi, mıcır, baraj ve gölet dolgu malzemesi üreten madencilik faaliyetlerine özel bir uygulamaya dönüşmüştür.

II- VERGİ ADALETİ ORTADAN KALDIRILMIŞTIR

1- Devletimize zaten katma değer elde edilen boyutlandırılmış malzemenin satışı üzerinden kurumlar ve gelir vergisi ödemekteyken, dava konusu Yönetmelik hükmü nedeni ile boyutlandırılmış malzemeden ayrıca “devlet hakkı” ödenmesi sonucu doğacaktır ki, bu durum “mükerrer vergilendirme” anlamını da taşıyacaktır.

2- Dava konusu Yönetmelik değişikliği, sektörde faturasız satışların yapılmasına ve paravan şirketlerin kurulmasına yol açabileceğinden, bu şirketlere düşük fiyatla satış yapılmak suretiyle usulsüz davranan şirketlerle, müvekkilim şirket gibi hukuka uygun hareken eden sektördeki diğer şirketler arasında rekabeti engelleyen bir sonuç doğurabilecektir.

3- Ayrıca davalı idare; getirdiği bu uygulama ile diğer maden üreticilerine (altın, gümüş, krom hammadeleri vs.) benzer bir düzenleme yapmamak suretiyle eşitler arasında fark yaratarak, haksız rekabete neden olmuş ve yine Anayasamızın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye imtiyaz tanınamayacağı ve Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmesine rağmen Anayasamızın bu maddesini de ihlal etmiştir.

III- İPTALİ İSTENEN YÖNETMELİK MADDESİ ANAYASAYA AYKIRIDIR

1- Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin Anayasa’nın “Eşitlik” ilkesine aykırı olduğuna dair Danıştay’ın emsal kararlarından bir tanesi olan Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 2002/2277 E. ve 2004/1928 K. sayılı kararında, “Türk Tabipleri Birliği İşyeri Hekimi Çalışma Onayı Yönetmeliği’nin, 4857 Sayılı Kanun’un 81. maddesinde öngörülen amaç ve sınırları aşıp aşmadığı incelenmek suretiyle hukuka uygunluk denetimi yapılarak karar verilmesi gerektiği” belirtilmiştir. Dava konusu Yönetmelik, Eşitlik ilkesine de aykırıdır. Eşitlik ilkesi, aynı hukuki durumda bulunan kişilere hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanması anlamını taşır. (EK–3)

2- Ayrıca her firmanın nihai ürün maliyetlerinin, bölgesel, jeolojik ve teknolojik imkânlar nedeniyle değişiklik göstermesi, bölgesel olarak nihai satış fiyatını etkilediğinden, satış fiyatı farklılıklarına neden olacak dava konusu bu yönetmelik değişikliği, yine Anayasa’nın eşitlik ilkesini ihlâl etmektedir.

3- Anayasamızın 73. maddesinde ;

"Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde Kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi Bakanlar Kurulu`na verilebilir" denilmektedir. Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile Maden Kanunu’nda yer almayan mali yükümlülük getirilmesi Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir. Zira Anayasamız, “yönetmeliklerle” vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin getirilemeyeceğini, Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin “kanunla” konulup, değiştirileceğini, bu yetkinin bir bakanlığa değil de kanun yapma yetkisi olan T.B.M.M.’ne ait olduğu hususu açıkça düzenlemiştir. Vergi, resim ve harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı yolundaki Anayasa hükmü karşısında, meclise ait bir yetkinin davalı bakanlıkça kullanılması Anayasa'ya aykırıdır.

4- Konu ile ilgili olarak Danıştay’ın sayısız kararlarından bir tanesini aşağıda ve dilekçemiz ekinde sunmaktayız.

4.1Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 2005/2498 E. ve 2006/2080 K. sayılı kararında, “Anayasanın 73/3. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı kuralına yer verildiği, Anayasanın 73/3, maddesi uyarınca yönetmelikle mali yükümlülük konulamayacağından “vergi resim harç ve benzeri yükümlülüklerin kanunla konulacağı ve bu nedenle kadastro yenileme harcının, ilgili yönetmelik uyarınca istenemeyeceği” belirtilmiştir. (EK-4)

5- Vergi, kamu giderlerini karşılamak üzere herkesin malî gücüne göre vermekle yükümlü olduğu ekonomik değerlerdir. Vergilendirme yetkisi, Anayasamızda yer alan hukuk devleti ilkesi gereği, vatandaşların hukuk güvenliği ve “kanunsuz vergi olmaz.” ilkeleri göz önüne alınarak, vergilerin kanuniliği esasları içinde yasama organınca düzenlenir Verginin yasama organınca konulmuş sayılabilmesi için, mükellefinin, matrahının, oranının, tarh ve tahakkukunun mükellefine düşen ödevlerin ve denetiminin yasama organınca düzenlenmesi gereği açık olmakla birlikte, yasama organının da bu düzenlemeyi yaparken Anayasa kuralları içinde kalmak zorunluluğu ortadadır.

6- Sosyal hukuk devleti kavramı devlete, toplumsal düzenin koruyucusu olarak ve egemenlik hakkına dayanarak kural koyma, suçluları yakalama ve ceza verme görevi ile birlikte fertlerin sosyal ve ekonomik haklarını güvence altına alma sorumluluğunu da yükler. Vergi nedeniyle devlet ile mükellef arasında doğan ilişkinin düzenli bir şekilde işlemesi için, devlet tarafından, egemenlik gücüne dayanılarak bazı kurallar ve yaptırımlar getirilirken, yükümlülerden bazı ödevleri yerine getirmeleri, bazı şeyleri yapmaları istenilirken, kişilerin hak ve özgürlük alanlarına, mülkiyet haklarına müdahale edilebileceği açık olduğundan, Anayasamızın vergiye ilişkin doğrudan düzenlenen hükmü, “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmın “Siyasi Haklar ve Ödevler”le ilgili Dördüncü Bölümde “vergi ödevi” başlığını taşıyan 73 üncü maddesinde yer almıştır. Bu da Anayasamızın vergi hukuku nedeniyle kişilik haklarının özüne dokunulmamasına gösterdiği özen nedeniyledir.

7- Vergi kanunları, verginin konusu, mükellefi, matrahı, tarifesi, tahsil şekilleri gibi vergileme olayının temeli olan hususları mutlaka hükme bağlamalıdır. Bir malî yükümün yerine getirilmesi, bu yönleriyle yeterince belirlenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi olasıdır. Bu nedenle vergi ile ilgili ödevlerin ve verginin tahsiline ilişkin zorunlulukların çerçevesinin belli başlı unsurları da açıklanarak Anayasadaki ilkeler içerisinde kanunla düzenlenmesi gerekir. Kanunla yapılması gerekli düzenleme yetkisi yürütme organına tanınamaz.

8- Vergi kanunlarında sosyal amaçlı muaflık ve istisnalar yer alabilir. Ancak hiç bir vakit gelir kanunları ile geliri olmayan veya menfi geliri olan (zarar eden) bir mükellefin vergi ödemesi zorunlu hale getirilemez. Çünkü bilindiği gibi vergiler kazanç, servet veya harcamalar üzerinden alınır. Geliri olmayan bir mükelleften vergi alınması verginin mali güce göre alınması ilkesine ters düşer.”

Kaldı ki, çağdaş vergileme anlayışı, yükümlülerin mali güçlerinin gelirlerinin yalnız niceliğine değil, aynı zamanda kaynağına bakılarak saptanmasını gerekli kılar. Bu nedenle yapılan yönetmelik değişikliği vergi adaleti ve vergilemede eşitlik ilkeleriyle bağdaşmamış olup Anayasa’mızın 73. maddesine aykırı düşer duruma gelmiştir.

IV- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİMİZ BULUNMAKTADIR:

1- Yukarıda da açıkladığımız üzere dava konusu idari işlem açıkça hukuka aykırıdır. Açıkça hukuka aykırı olan dava konusu idari işlemin uygulanması halinde derneğimize üye birçok üretici firma ekonomik olarak etkilenecek ve telafisi imkânsız zararlara uğrayacaklardır. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde aranan her iki koşul bir arada gerçekleşmiş olduğundan dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmekteyiz.

HUKUKİ SEBEPLER : Anayasa, Maden Kanunu, Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği, İYUK ve sair mevzuat

KANITLAR : Resmi Gazete, Dernek Tüzüğü, Yönetmelik, Yargı karları ve her türlü delil.

SONUÇ VE TALEP : Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle birlikte Başkanlığınızca resen dikkate alınacak sair hususların birlikte değerlendirilmesi sonucu;

1- Resmi Gazete’nin 15.07.2007 tarihli ve 26583 sayısında yayımlanan

Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair

Yönetmelik”in 5. Maddesinin İPTALİNE,

2- Davalı idarenin cevabı beklenmeden, bu mümkün değilse cevap süresinin kısaltılarak ivedilikle “YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA”

3- Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı idareye yükletilmesine;

Karar verilmesini bilvekale saygılarımızla arz ve talep ederim. 03/08/2007

DAVACI

AGREGA ÜRETİCİLER BİRLİĞİ DERNEĞİ

Vekili

EKLER:

EK-1: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 1995/346 E.

ve 1997/509 K. sayılı kararı,

EK-2: Danıştay 5. Dairesi’nin 2002/3255 E. ve 2005/5075 K. sayılı Kararı,

EK-3: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 2002/2277 E.

ve 2004/1928 K. sayılı kararı,

EK-4: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 2005/2498 E.

ve 2006/2080 K. sayılı kararı

Ek-5 Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik

Ek-6: Dernek Tüzüğü

Ek-7: Vekaletname

GERİ DÖN